Art. 144 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U.2017.1579 t.j. z dnia 24 sierpnia 2017 r. ze zm.) – dalej p.z.p. wprowadza generalny zakaz zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, o ile zmiany te mają charakter istotny. Tym samym dopuszczono dokonywanie zmian nieistotnych rozumianych w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. Innymi słowy, to, co zaburzyłoby konkurencję na etapie postępowania, np. zmiana parametrów przedmiotu zamówienia, terminów, płatności, tym bardziej jest niedopuszczalne w trakcie realizacji umowy. Europejski Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C – 454/06 wskazał, iż zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub uniemożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Zatem, aby zmianę uznać za „istotną”, konieczne jest wykazanie, iż mogłaby ona mieć w sposób obiektywny wpływ na potencjalny krąg wykonawców. Z kolei w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej „TSUE”) w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta orzeczono, iż jeśli modyfikacja umowy jest tego typu, że gdyby była ona znana wykonawcom w postępowaniu przetargowym poprzedzającym udzielenie danego zamówienia, mogliby oni złożyć istotnie odmienne oferty, nie wolno jej dokonać.
W praktyce zamawiający często spotykają się z sytuacją, w której wykonawca wnosi o wydłużenie terminu realizacji zamówienia. O ile zamawiający nie zastrzegł możliwości takiej zmiany w SIWZ, to najczęściej uznawać będzie, iż zmiana ta ma charakter istotny, a zatem jest niedopuszczalna.
Niestety, zamawiający tego typu decyzje podejmują co do zasady bez głębszej analizy konkretnego przypadku. Również instytucje pośredniczące / zarządzające kontrolujące wydatkowanie środków unijnych bardzo często bezrefleksyjnie wymierzają korekty finansowe beneficjentom, którzy dokonali zmiany zawartej umowy o udzielenie zamówienia poprzez wydłużenie terminu jej realizacji.
Natomiast już odniesienie się do przedstawionych powyżej wyroków sugeruje, że można mieć wątpliwości, czy faktycznie przedłużenie wykonawcy terminu wykonania zamówienia np. o kilka dni w stosunku do pierwotnie ustalonego terminu, w szczególności w sytuacji gdy jego wynagrodzenie nie ulega zwiększeniu, stanowi zawsze zmianę umowy o istotnym charakterze.
Dlatego też obowiązkiem zamawiającego jest w takim wypadku przeanalizowanie kilku aspektów: czy przypadkiem niemożność wykonania zamówienia w pierwotnie ustalonym terminie wynika z okoliczności niezależnych od wykonawcy, jak długi jest okres obowiązywania umowy, czy faktycznie ustalony przez zamawiającego termin realizacji zamówienia mógł uniemożliwić potencjalnym wykonawcom złożenie oferty lub czy wpływał na warunki finansowe wykonania przedmiotu umowy.
Pomocne w tym zakresie okazuje się najnowsze orzecznictwo sądów, które przed podjęciem przez zamawiającego decyzji o uznaniu zmiany terminu za zmianę istotną bądź nieistotną nakazują dokonanie wnikliwej analizy każdego konkretnego przypadku i wzięcia pod uwagę ww. okoliczności.
M.in. jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 października 2016 r., sygn. akt. II GSK 376/16 przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które – gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia – umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Pogląd jak następnie wywodzi NSA znajduje pełne oparcie w orzecznictwie TSUE (np. w sprawie C-337/98). Zwrócenia uwagi wymaga jednak, że według tego stanowiska kwalifikacja zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego – jako zmiany istotnej – odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania.
Niezwykle istotny w tym zakresie wydaje się wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie (II GSK 2143/13) z dnia 4 marca 2015 roku, w którym to sąd stwierdza, że nie można z góry przyjąć, iż przesunięcie terminu o 28 dni kalendarzowych (z czego po odliczeniu okresów wolnych od pracy, faktyczna możliwość wykonywania robót wynosi kilkanaście dni), stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle doniosłą, że inny wykonawca, któremu pierwotny termin, z uwagi np. na harmonogram wykonywania innych zaleceń, nie odpowiadał, mógłby złożyć ofertę. Tak niedługi odcinek czasu, względem np. długiego okresu obowiązywania umowy, nie mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny.
Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 28 lutego 2018 roku (I SA/Kr 930/17), w którym to wskazał, że przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne, jednak zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które – gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia – umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.
Co ważne, z punktu widzenia kontroli prawidłowości wydatkowania środków unijnych, w ocenie Sądu ochrona środków publicznych (unijnych), z których finansuje się zamówienie nie jest wartością nadrzędną, która eliminowałaby inne zasady prawem chronione. Swoboda kontraktowania jest fundamentalną zasadą porządku prawnego, która ze względu na ochronę środków publicznych może być ograniczona, czemu służy art. 144 ust. 1 p.z.p., jednak treść tego przepisu musi być tak interpretowana, aby przepis zapobiegał nadużyciom, ale jednocześnie nie wykluczał możliwości korzystania ze środków publicznych, w tym środków unijnych. Niniejsze stanowisko Sądu należy uznać za ważny głos w dyskusji dotyczącej oceny postępowań o udzielenie zamówienia publicznego finansowanych ze środków unijnych. Sąd słusznie zwrócił uwagę, że ocena prawidłowości wydatkowania środków unijnych powinna być także dokonywana z uwzględnieniem celu przeznaczenia tych środków, jak również realiów gospodarczych, w których realizowane są zamówienia publiczne.
Na koniec warto odnieść się do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 24 stycznia 2018 r. (III SA/Wr 680/17). W przedmiotowym rozstrzygnięciu Sąd uzasadniając wyrok wydany w zakresie charakteru dokonanej zmiany terminu wykonania umowy, podzielił pogląd wyrażony w skardze, iż zasadom p.z.p. nie sprzeciwiają się takie zmiany umowy, których przyczyny w takim samym są uzasadnione w stosunku do każdego wykonawcy, który zostałby wybrany i z tego względu nie oznaczają preferencji żadnego z nich. Sąd zwrócił uwagę na takie okoliczności jak: przedłużające się postępowanie przetargowe (które uzasadniało zmianę terminu realizacji zadania niezależnie od tego, który podmiot zostałby wybrany w wyniku przetargu) oraz fakt że o wyborze oferty decydowała wyłącznie cena. Ponadto, Sąd zauważył, że sam fakt zainteresowania przetargiem firm, które ostatecznie nie wzięły w nim udziału nie jest dostateczną przesłanką do wnioskowania, że odmienne, niż wynikające z oferty, określenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia, prowadziłoby do udziału w postępowaniu nie tylko większej liczby podmiotów, ale także do zaoferowania przez nich niższych cen od wybranego wykonawcy.
Paweł Sendrowski
radca prawny, wspólnik zarządzający w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej
