W wyniku nowelizacji przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Ustawą”) , która weszła w życie dnia 28 lipca 2016 roku przepis z art. 24 ust. 2 pkt. 1 Ustawy uchylono i zastąpiono go przepisem z art. 24 ust. 1 pkt. 19 Ustawy, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Prawidłowa interpretacja i stosowanie tego przepisu możliwe jest jednak wyłącznie w przypadku jednoczesnego odniesienia się do art. 24 ust. 10 Ustawy, zgodnie z którym w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.
Aby dokonać wykluczenia na podstawie przesłanki wymienionej w art. 24 ust. 1 pkt. 19 Ustawy muszą łącznie zaistnieć następujące przesłanki:

– bezpośredni udział wykonawcy lub osób pozostających w jego dyspozycji w przygotowaniu postępowania poprzedzającym jego uczestnictwo w tym postępowaniu,

– zakłócenie konkurencji przez fakt dysponowania szerszą wiedzą o zamówieniu, która umożliwia złożenie korzystniejszej oferty od ofert konkurencji.

Co istotne, zamawiający po pierwsze musi być przekonany o tym, że faktycznie doszło do naruszenia uczciwej konkurencji, a po drugie nawet jeżeli stwierdzi zakłócenie konkurencji, jego obowiązkiem jest rozważenie przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, czy takie zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z postępowania.

Dlatego też zamawiający, dążąc do znalezienia sposobu usunięcia stanu zagrażającemu konkurencji w danym postępowaniu, zgodnie z art. 24 ust. 10 Ustawy musi co najmniej zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji. Ponadto, to zamawiający zobligowany jest do wskazania w protokole z postępowania sposobu zapewnienia konkurencji.

Zatem, o ile zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami to na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu nie utrudnia lub nie zakłóca konkurencji, to jednak zamawiający nie może jedynie poprzestać na ocenie przedstawionych przez takiego wykonawcę wyjaśnieniach. Należy to rozumieć w ten sposób, że wykluczenie wykonawcy jest ostatecznością – ten obowiązek aktualizuje się dopiero wtedy, jeżeli zamawiający, biorąc pod uwagę przedłożone przez wykonawcę wyjaśnienia, nie znajduje innego sposobu na zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Warto przypomnieć wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 marca 2005 roku (w sprawach połączonych C-21/03 i C 34/03 w postępowaniach przeciwko Fabricom S.A. przeciwko państwu belgijskiemu), w którym to stwierdza się, że przepis prawa krajowego, który zabrania udziału w postępowaniu wykonawcy, który dokonywał jakiś czynności w przygotowaniu postępowania, bez umożliwienia mu wykazania, że uzyskane przez niego doświadczenie nie jest w stanie zakłócić uczciwej konkurencji, wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celu równego traktowania oferentów i może prowadzić do wykluczenia wykonawcy, którego udział nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla uczciwej konkurencji.

W tym miejscu należałoby zastanowić się, w jaki sposób zamawiający mógłby wyeliminować zakłócenia konkurencji (w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy). Przede wszystkim naturalnym i oczywistym sposobem wydaje się udostępnienie wszystkim potencjalnym wykonawcom wszelkich dostępnych mu opracowań przygotowanych przez wykonawcę, co do którego istnieje przypuszczenie zakłócenia konkurencji. W tym celu zamawiający powinien załączyć jako część dokumentacji przetargowej projekty, uzgodnienia, jak również dokumenty dotyczące szacowania wartości zamówienia (podkreślić należy, że przekazanie przez zamawiającego informacji o szacunkowej wartości zamówienia z punktu widzenia przepisów Ustawy jest jak najbardziej dopuszczalne). Innym sposobem wydaje się przeanalizowanie przez zamawiającego, czy przykładowo nie wprowadzał w przygotowanej przez wykonawcę dokumentacji (lub jej części) modyfikacji, które powodują, że wykonawca ten nie dysponuje już pełną wiedzą o planowanym zamówieniu (np. zmianie uległy szacunkowe wartości poszczególnych elementów lub zakładane do zrealizowania parametry). Warto odwołać się do aktualnego ciągle orzeczenia KIO z dnia 23 lipca 2009 roku (KIO/UZP 871/09), w którym to Izba stwierdza, że zamawiający spodziewając się złożenia oferty przez wykonawcę, z którym współpracował przy przygotowaniu w postępowaniu, może starać się poprawić warunki konkurencji. Może próbować zrównoważyć uprzywilejowanie tego wykonawcy, poprzez przekazywanie jak najszerszego wachlarza informacji, do których tenże miał dostęp albo poprzez wskazanie wystarczającego czasu na przygotowanie ofert.

Paweł Sendrowski

radca prawny, wspólnik zarządzający w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej