Celem wprowadzonej nowelizacją z 29 sierpnia 2014 r. (wejście w życie – 19 października 2014 .r) nowej formuły udzielania zamówień publicznych było znaczne odformalizowanie przetargów w zakresie „tańszych usług” – poniżej tzw. progów unijnych oraz usług „mniej ważnych” – tzw. „niepriorytetowych”. Ustawodawca kontynuuje więc obrany już od dłuższego czasu kierunek upraszczania zamówień publicznych.
Wprowadzona zmiana w całości zgodna jest z przepisami unijnymi, w tym w szczególności Dyrektywą 2004/18/WE (tzw. Dyrektywa Klasyczna) oraz Traktatem o Unii Europejskiej. Wpisuje też się w praktykę europejską. Jest to rozwiązanie stosowane w szeregu krajów Unii Europejskiej, np. Francji, Chorwacji, Hiszpanii, Wielkiej Brytanii, na Litwie, które w podobny sposób odformalizowały zamówienia publiczne na usługi niepriorytetowe. Zamawiający jest tam w pełni gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania, jego proceduralne szczegóły określa sam, przy zachowaniu pewnych wymogów minimalnych określonych przez ustawodawcę krajowego.
Uzasadnienie projektu
W uzasadnieniu projektu rządowego (Stanowisko Rady Ministrów z dnia 4 lutego 2014 r. wobec poselskiego projektu o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (druk nr 1653) wraz z propozycją zmian określonych w Załączniku nr 2) czytamy między m.in, że „celem zaproponowanej regulacji jest odformalizowanie postępowania o zamówienie publiczne. (…) Samo postępowanie o zamówienie publiczne będzie się toczyć wg reguł określonych przez zamawiającego, bez narzucania mu szczegółowych rozwiązań w tym zakresie. (…) Mechanizm przewidziany w tym przepisie został przewidziany jako odrębna formuła udzielenia zamówienia niepowiązana z obowiązującymi procedurami uregulowanymi w Dziale II Rozdziale 3 ustawy.”
I tak, projekt nie określa m.in, jakie warunki powinny zostać postawione przez zamawiającego wykonawcy, ani też w oparciu o jakie kryteria nastąpić powinien wybór oferty.
Zapoznając się z projektem ustawy, początkowo byłem zdumiony radykalnością tego posunięcia. Jednak po głębszej refleksji i oswojeniu myśli, po wyjściu „poza szufladki klasycznych zamówień publicznych”, pozostało już tylko zaintrygowanie, i myśl: „nie taki straszny diabeł…”. Ekscytowała mnie także myśl o możliwościach, które daje nowe narzędzie pracy.
Przekaz ustawodawcy stał się już jasny: „Drogi Zamawiający! Ufam Ci. Pozwalam, przeprowadzić te mniej ważne i tańsze postępowania łatwiej. Pamiętaj tylko aby wszystkich równo traktować, według obiektywnych kryteriów; formułuj też swoje żądania przejrzyście”. Ustawodawca wprowadził też kilka drobnych wymogów formalnych co do miejsca publikacji ogłoszenia oraz jego minimalnej treści. W pozostałym zakresie ograniczył się wyłącznie do przymiotników jakimi powinno kierować się postępowanie: obiektywne, przejrzyste, niedyskryminacyjne.
Zamawiający dostali więc świetne narzędzie aby przyśpieszyć i usprawnić procedury udzielania zamówień publicznych na konkretny rodzaj usług. Należały więc obecnie opracować odpowiednie procedury oparte na ww. wytycznych i wprowadzić je w życie. W głowie zacząłem już opracowywać treści regulaminu. Zapowiadał się pracowity okres.
Interpretacja UZP
Przyszło niestety przykre orzeźwienie. Opinię co do interpretacji przepisu art. 5a Ustawy Prawo zamówień publicznych wydał Urząd Zamówień Publicznych. Tekst zawarty jest w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych, lipiec – wrzesień 2014.
Pomimo obiecującego wstępu, wnioski wypływającego z dokumentu nie są dobre.
Czytamy więc m.in: „Ponieważ postępowanie, o którym mowa w art. 5a ust. 2 – 4 ustawy Pzp, jest postępowaniem o udzielenie zamówienia, zgodnie z definicją zawartą w przepisie art. 2 ust. 7a ustawy Pzp, jego przebieg powinien odpowiadać regułom ogólnym rządzącym takimi postępowaniami, z uwzględnieniem specyfiki tego postępowania i własnych reguł wprowadzonych do niego przez zamawiającego”.
Potem jednak UZP przechodzi już do meritum. „Należy pamiętać, że do ustawy Pzp nie została wprowadzona regulacja przewidująca generalne wyłączenie stosowania jej przepisów do zamówień udzielanych na podstawie postępowania określonego przez zamawiającego na podstawie art. 5a ustawy Pzp. W konsekwencji, do udzielania zamówień na usługi niepriorytetowe w oparciu o art. 5a ust. 2 – 4 ustawy Pzp, odpowiednie zastosowanie mają te przepisy ustawy Pzp, które nie zostały zastąpione w sposób odmiennie regulujący daną kwestię przepisami art. 5a.”
Zostały zastąpione przepisy art. 11 i 12 Ustawy dotyczące ogłoszeń. Kontynuując obraną logikę, nie będą miały też zastosowania art. 40 i 41 oraz 95, które również dotyczą ogłoszeń.
W pozostałym zakresie ustawodawca jednak nie wprowadził już żadnych odrębnych regulacji. Czy oznacza to, że Ustawa w pozostałych zakresie obowiązuje w całości? Okazuje się, że nie. UZP daje nam kolejną wskazówkę interpretacyjną: „Ponadto, do zamówień tych mają zastosowanie te przepisy ustawy Pzp, których stosowanie nie jest wyłączone z uwagi na istotę lub cel instytucji unormowanych w art. 5a ustawy Pzp.”
Dalej uzyskujemy dodatkowe informacje. „Do udzielania zamówienia na podstawie postępowania, o którym mowa w art. 5a ust. 2 – 4 ustawy Pzp, nie będą miały zatem zastosowania przepisy Działu III (Przepisy szczególne) oraz część przepisów Działu II (Postępowanie o udzielenie zamówienia). Pozostałe przepisy ustawy Pzp co do zasady będą miały odpowiednie zastosowanie. (…) Zastosowanie powinny znaleźć przepisy art. 14 – 21 ustawy Pzp (m.in. odpowiednie stosowanie przepisów Kodeksu cywilnego, wspólne udzielanie zamówień, wyłączenia ze względu na konflikt interesów, zasady ponoszenia odpowiedzialności za przeprowadzenie postępowania i powoływania komisji przetargowej), a także przepisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, szacowania wartości zamówienia, obowiązku sporządzenia protokołu postępowania o udzielenie zamówienia oraz obowiązku zawarcia informacji w zakresie tych zamówień w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach”. „Środki odwoławcze w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 5a ust. 2 – 4 ustawy Pzp będą wnoszone przez wykonawców na zasadach ogólnych.”
„W pozostałym zakresie zamawiający samodzielnie kształtuje procedury udzielenia zamówienia, uwzględniając np. kolejność etapów postępowania odmiennie niż w procedurze określonej ustawą, dopuszczając negocjacje w trakcie procedury, samodzielnie określając warunki udziału w postępowaniu i dokumenty na potwierdzenie spełnienia tych warunków”.
Zakres przepisów
Bez wątpienia dla Zamawiających największe znaczenie ma wyznaczenie zakresu związania przepisami zawartymi w Dziale II Ustawy. W tym względzie UZP pisze, jak wskazano wyżej, jedynie o „części przepisów” tego Działu. Jakie przepisy więc stosujemy a jakich nie?
Po lekturze opinii pozostał mi już w głowie mętlik. Nie potrafię na razie zdekodować logiki zawartej w Opinii i ustalić kompletnego zakresu obowiązywania wszystkich przepisów Pzp. Na jakiej podstawie bowiem uznano za wiążące regulacje dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, a czym kierowano się odnośnie warunków udziału w postępowaniu? Co z kryterium oceny ofert?
Obawiam się, że wylane zostało dziecko z kąpielą. Być może ustawodawca faktycznie dał zbyt mało wytycznych stosowania tego przepisu. Zabrakło pełniejszej definicji legalnej. Jednak z pewnością nie taka była jego intencja. Jak bowiem inaczej rozumieć zdanie w treści uzasadnienia projektu ustawy:
„(…) do udzielania zamówień publicznych na usługi niepriorytetowe poniżej progów unijnych będą miały zastosowanie wyłącznie regulacje przewidziane w projektowanym przepisie oraz nie znajdą do nich zastosowania inne przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.”
Osobiście mam nadzieję na zmianę przedstawionego stanowiska UZP. Weryfikacja może przyjść z ul. Wiejskiej przez stosowną nowelizację, może interpretacją zajmie się też Krajowa Izba Odwoławcza albo Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych. A może sam autor Opinii doprecyzuje swoje zdanie.
Z jednym jednak w treści Opinii się zgadzam „(…)odpowiednie stosowanie tych przepisów wymaga opracowania przez zamawiających procedury dostosowanej do regulacji zawartych w art. 5a ustawy Pzp”.
Dlatego od Nas zależy aby urzeczywistnić ideę ustawodawcy. Stworzyć Regulaminy takich postępowań, które się obronią, tzn zapewnią po prostu postępowanie przejrzyste, obiektywne i niedyskryminacyjne.
Bartosz Kozłowski
Radca prawny
Specjalista ds. Zamówień Publicznych
