Istotą zamówień publicznych jest to, że prowadzą one do realizacji odpłatnych umów zawieranych między zamawiającym a wykonawcą (art. 2 pkt 13 pzp). Zgodnie zaś z art. 66 kc, oferta powinna określać istotne postanowienia przyszłej umowy. Skoro zatem definicja zamówienia publicznego odnosi się do umów odpłatnych, koniecznym jest, aby w treści oferty składanej przez wykonawcę określona została przez niego, w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego opisanym w treści SIWZ, cena, za którą będzie on gotów zrealizować, zlecane przez Zamawiającego, zamówienie.
Oczywiście nie ma żadnych przeszkód prawnych, aby podmiot zaliczany przez przepisy ustawy pzp do grona zamawiających, zawierał nieodpłatne umowy z podmiotami zaliczanymi do kręgu wykonawców (np. umowę użyczenia). W takim przypadku nie będziemy mieli jednak do czynienia z zamówieniem publicznym, do którego stosujemy przepisy Prawa zamówień publicznych.
Nietrudno jednak wyobrazić sobie sytuację, w której w ocenie wykonawcy, w danym przypadku, opłacalne mogłoby się okazać bezpłatne zaoferowanie zamówienia, choćby np. w zakresie dostaw określonych rzeczy, w wyniku której to realizacji otworzą się przed tym wykonawcą nowe rynki zbytu, spopularyzuje się oferowany przez niego przedmiot, będzie mógł on realizować w przyszłości, związane
z tą dostawą i już odpłatne, kolejne dostawy lub usługi, itd.
W świetle powołanej wyżej definicji zamówień publicznych (zawartej w art. 2 pkt 13 pzp), nie ulega wątpliwości, że zaoferowanie przez wykonawcę bezpłatnej realizacji zamówienia prowadzić winno do odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z ustawą (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1).
Należy wszakże zauważyć, że brak jest przeszkód prawnych do złożenia przez wykonawcę oferty,
w której zaoferuje on przedmiot zamówienia za określoną cenę ofertową, natomiast przy kalkulacji tej ceny wyceni jedną z części zamówienia, jako bezpłatną. W takim wypadku, nie można przyjąć, że wykonawca złożył ofertę bezpłatnej realizacji zamówienia. O odpłatności świadczenia decyduje bowiem cena za wykonanie całego przedmiotu zamówienia (por. wyrok KIO z 8 lipca 2016 roku, KIO 1111/16, LEX nr 2106305). W konsekwencji o świadczeniu pod tytułem darmym mówić można wyłącznie w sytuacji, gdy cena całej oferty wykonawcy została określona na poziomie 0 zł (por. wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2016 roku, KIO 2836/15, LEX nr 1984666).
Mikołaj Maźwa,
radca prawny, wspólnik Wielkopolskiej Grupy Prawniczej
