W toku postępowania, które toczy się przed Krajową Izbą Odwoławczą w związku z wniesionym przez jednego z wykonawców odwołanie, w praktyce zdarza się, iż zamawiający niezależnie od przyszłego wyniku postępowania odwoławczego dokonuje ponownej oceny ofert. W związku z powyższym pojawia się zasadne pytanie – czy faktycznie zamawiający ma prawo do dokonywania czynności w toku postępowania odwoławczego?
Zacznę od tego, że Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie.
M.in. w wyroku z dnia 28 grudnia 2010 roku (KIO 2685/10 i KIO 2686/10) wskazuje się na prawo zamawiającego do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, ponownego badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął. Ponadto, Izba w wyroku z dnia 9 października 2012 roku (KIO 2037/12, KIO 2047/12) uzupełniła przywołane rozważania o dookreślenie terminu w jakim zamawiający może dokonać ponownej oceny ofert. Zgodnie z poglądem Izby zamawiający jest uprawniony do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku KIO albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął.
Dodatkowo wskazać należy, że Zamawiający nie ma zakazu dokonywania innych niż zawarcie umowy czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po wniesieniu odwołania, a Izba nie została wyposażona w prawo do zawieszenia postępowania lub wydania zakazów podejmowania konkretnych czynności w postępowaniu do czasu rozpoznania odwołania. W ustawie prawo zamówień publicznych w tym zakresie wprowadza się właściwie jedno ograniczenie – mianowicie zgodnie z art. 183 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Każda inna czynność w postępowaniu o zamówienie publiczne poza zawarciem umowy jest możliwa do podjęcia przez zamawiającego pomimo toczącego się postępowania odwoławczego.” (Nowicki J.E., Komentarz do art.183 ustawy – Prawo zamówień publicznych w: Bazan A. i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX 2015).
Z pewnością brak wyposażenia Krajowej Izby Odwoławczej w instrumenty prawne, które prowadziłyby do zawieszenia postępowania lub wydania zakazu dokonania konkretnych czynności – powoduje że, de facto zamawiający może kontynuować postępowanie o zamówienie publiczne, podejmując dalsze czynności bez oczekiwania na rozstrzygnięcie odwołania.
Paweł Sendrowski
radca prawny, wspólnik zarządzający w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej
