Czy wykonawca może otrzymywać wynagrodzenie również z innego źródła niż wynagrodzenie uiszczone przez zamawiającego?

Czy wykonawca może otrzymywać wynagrodzenie również z innego źródła niż wynagrodzenie uiszczone przez zamawiającego?

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) – dalej p.z.p. jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień. To oznacza, że zamawiający de facto w każdym przypadku, jeżeli ma wątpliwości co do zaoferowanej ceny (lub jej części składowych), może zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

W praktyce pewne wątpliwości, związane z wyjaśnianiem rażąco niskiej ceny, pojawiają się w sytuacji, kiedy wykonawca wskazuje, że jego zyskiem nie jest tylko wynagrodzenie uiszczane przez zamawiającego, ale także np. wynagrodzenie wypłacane przez podwykonawców w związku z realizacją przedmiotu zamówienia.

Warto w tym miejscu wskazać, że w pewnego rodzaju usługach (np. usługi eventowe, w zakresie organizacji wydarzeń, szkoleń lub konferencji) praktyką jest (o ile zamawiający wyraźnie nie zastrzeże w dokumentacji postępowania, że nie dopuszcza możliwości uzyskiwania przez wykonawcę dodatkowego wynagrodzenia, poza wynagrodzeniem uiszczanym przez zamawiającego) uzyskiwanie wynagrodzenia w formie prowizji przez wykonawcę od zamawiającego oraz od podwykonawców, którzy w zamian za zapewnienie zlecenia dzielą się z wykonawcą swoim zyskiem. Nie ulega przy tym wątpliwości, że wynagrodzenie uzyskane w ten sposób jest bezpośrednio związane z realizacją konkretnego zamówienia, nie stanowi sytuacji, w której wykonawca osiąga zysk z źródeł nie związanych z przedmiotem zamówienia.

Niniejsze rozwiązanie jest aprobowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), m.in. w wyroku KIO z dnia 20 maja 2013 roku (KIO 1014/13) w odniesieniu do usług rezerwacji i dostarczania biletów lotniczych, czy w wyroku KIO z dnia 15 czerwca 2011 roku, KIO 1175/11).

Ponadto, warto wskazać na wyrok KIO z dnia 18 lutego 2013 roku (KIO 240/13), w którym po pierwsze Izba stwierdza, że pojęcie rażąco niskiej ceny nie ma ono ostrych granic i wymaga skonkretyzowania na tle rozpoznawanej sprawy. Izba zastrzegła także, że zgodnie z art. 353(1) kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.

Biorąc pod uwagę powyższe, zasadny jest wniosek, że wykonawca może w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazywać, że de facto na jego wynagrodzenie składa się kilka elementów (w tym prowizja od podwykonawców). Pamiętać jednak należy o tym, że zamawiający jako gospodarz postepowania uprawniony jest do odmiennego ukształtowania sposobu wynagradzania wykonawcy. M.in. może zastrzec, iż wykonawca nie jest uprawniony do pobierania dodatkowego wynagrodzenia od podwykonawców. Jednakże tego typu ograniczenie musi być wyraźnie zastrzeżone w dokumentacji postępowania.

 

Paweł Sendrowski

radca prawny, wspólnik zarządzający w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza

Wyślij komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany. Wymagane pola są oznaczone *