Czy doświadczenie członków konsorcjum sumuje się?

Czy doświadczenie członków konsorcjum sumuje się?

Jak stanowi art. 23 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm. oraz z 2016 r. poz. 831 i 996) – dalej p.z.p. wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia w ramach tzw. konsorcjum.

Jedną z podstawowych wątpliwości, które rodzą się w związku z udziałem konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jest dopuszczalność sumowania potencjału poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.

Jeszcze przed nowelizacją przepisów p.z.p. (która weszła w życie dnia 28 lipca 2016 roku) pojawiały się rozbieżne poglądy w niniejszym zakresie.

W wielu orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”), jak i w stanowisku doktryny dopuszczano możliwość łączenia potencjału członków konsorcjum w zakresie doświadczenia. Przykładowo, w uchwale KIO z dnia 22 listopada 2010 roku (KIO/KU 83/10) Izba jednoznacznie wskazała, że  warunki określone w art. 22 ust. 1 p.z.p. mogą spełniać razem wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (suma potencjałów wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). Jak dalej wywodziła Izba, celem przepisu z art. 23 ust. 1 p.z.p. jest umożliwienie grupie wykonawców połączenie ich wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, ludzkiego, ekonomicznego i finansowego w sytuacji, gdy każdy z osobna nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego. KIO w niniejszym wyroku zaznaczyła, że zasadą wykonawców konsorcjalnych jest łączenie ich doświadczeń zawodowych, natomiast żądanie przez zamawiającego, aby jeden z wykonawców występujących wspólnie wykonał żądaną ilość usług o podobnym charakterze jest całkowicie bezzasadne.

Natomiast jeszcze przed zmianą przepisów p.z.p. coraz wyraźniej rysował się zupełnie odmienny pogląd, zgodnie z którym w postępowaniach o udzielenie zamówienia nie jest dopuszczalne automatyczne łączenie potencjałów poszczególnych członków konsorcjum, w zakresie doświadczenia.

M.in. w ocenie K. Horubskiego oraz T. Kocowskiego (Spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Prawo zamówień publicznych. Kwartalnik 1/2014) trudno więc uznać, że zsumowanie określonych pojedynczych prac współwykonawców, w sytuacji gdy zamawiający wymaga doświadczenia w szerszym, obejmującym większą ilość prac zakresie, będzie wystarczające dla wykazania spełniania tak określonego warunku udziału. Konsorcjum takie dysponuje bowiem doświadczeniem polegającym na pojedynczym wykonywaniu prac przez jego członków, bo każdy z jego uczestników tylko raz wykonywał zadanie o wymaganym przez zamawiającego charakterze i złożoności. Pogląd ten znajduje oparcie także w naturze doświadczenia i wiedzy jako nieoddzielnego od samego wykonawcy jego faktycznego, indywidualnego dorobku, „na który składa się ogół wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku prowadzonej działalności gospodarczej” lub innej. Stąd też jeśli zamawiający wymaga w ramach doświadczenia wykonania większej liczby określonych robót, dostaw lub usług, a wymóg ten jest związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny (art. 22 ust. 4 ZamPublU), nie sposób przyjąć, że można je „sumować” w analogiczny sposób jak posiadane zasoby finansowe, maszyny i urządzenia, czy też potencjał kadrowy.

Warto jednocześnie przywołać wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2014 roku (KIO 1495/14), w którym to Izba wskazała, że wspólne ubieganie się o zamówienie nie oznacza jednak możliwości bezrefleksyjnego sumowania różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku, co by prowadziło do przyjęcia, że dopuszczone zostanie spełnienie pewnej części, wycinka postawionego w treści warunku wymagania przez jeden podmiot [jednego członka konsorcjum] oraz pozostałej przez inny podmiot [kolejnego członka konsorcjum]. Istotna jest bowiem analiza postawionego na gruncie konkretnego postępowania warunku – jeśli wymaganie postawione w treści warunku ma postać autonomicznych wymagań wykonania różnych, niezależnych od siebie żądań, mających służyć zbadaniu różnego rodzaju doświadczenia potrzebnego do realizacji zamówienia, jak przykładowo, przy robotach budowlanych obejmujących zarazem zaprojektowanie, warunek obejmowałby określone doświadczenia w realizacji prac projektowych, a także dodatkowo odrębnie doświadczenie w realizacji innych zadań, stanowiących przykładowo wykonanie określonych robót budowlanych, w konkretnej sytuacji, można dopuścić traktowanie takiego wymagania postawionego w ramach warunku wiedzy i doświadczenia rozłącznie i przyjąć możliwość wylegitymowania się żądaniami różnego rodzaju przez odrębne podmioty. Inaczej jest jednak, jeśli treścią postawionego warunku udziału w postępowaniu jest wymóg wykonania dwóch lub więcej takich samych zadań. W takim bowiem wypadku, treścią warunku jest dwukrotne [lub więcej] wykonanie określonych przedsięwzięć, zaś miarą doświadczenia jest w takim wypadku nie tylko wykonanie określonego zadania, ale także niezakłócone kilkukrotne powtórzenie takich przedsięwzięć, co wpisuje się w trafna logikę, że o ile raz poprawna realizacja określonego zadania może być wynikiem pozytywnego, poniekąd przypadkowego obrotu zdarzeń, to powtórne zadowalające wykonanie takiego zadania świadczy o doświadczeniu podmiotu, które daje podstawę do przyjęcia, ze wykonawca za każdym następnym razem wykonując takie zadanie – wykona je dobrze.

Powyższe stanowisko KIO należy uznać za słuszne, bowiem obowiązkiem zamawiającego w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia jest badanie rodzaju doświadczenia oraz ocena specyfiki zamówienia.

W tym duchu ustawodawca dokonał zmiany przepisów w zakresie udziału konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Mianowicie, zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 23 ust. 5 p.z.p. zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez członków konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. To z kolei oznacza, że zamawiający powinien w dokumentacji przetargowej określić m.in. zasady łączenia poszczególnych potencjałów (np. w zakresie doświadczenia) przez członków konsorcjum lub też taką możliwość może wykluczyć.

Co ważne, na podstawie art. 23 ust. 6 p.z.p. zamawiający może również określić warunki realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w inny sposób niż w przypadku pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. Zamawiający zatem uprawniony jest np. do określenia (jeszcze na etapie prowadzenia postępowania), że od każdego z wykonawców wymagać będzie równego udziału w realizacji zamówienia, bądź też zastrzec może, że określone części zamówienia członkowie konsorcjum wykonać mają wspólnie lub wyłącznie ten członek konsorcjum, który posiada wymagane uprawnienia i doświadczenie do wykonania wskazanej części.

Jak wskazuje W. Dzierżanowski oraz K. Kostro (Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zam.Pub.Dor. 2017/2/6-13) przepis art. 23 ust. 5 p.z.p. stanowi iż zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b p.z.p., jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.

Oznacza to, że w przypadkach, gdy przedmiot zamówienia uzasadnia konieczność wykazania się przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie określonym doświadczeniem (np. powtarzalnością należytej realizacji umowy), możliwe będzie sformułowanie warunku, narzucającego wykonawcom występującym wspólnie taki sposób jego wykazania, że jeden z wykonawców występujących wspólnie będzie musiał wykazać się całością lub wskazaną przez zamawiającego (nie podlegającą sumowaniu) częścią doświadczenia.

Aby jednak nie naruszyć zasady proporcjonalności, takie określenie warunku udziału w postępowaniu powinno dotyczyć tych zamówień, przy których nie jest możliwe rozłączne wykonanie ich składników zgodnie z posiadanym doświadczeniem, a więc zamówień których przedmiot jest niepodzielny lub co najmniej trudny do podzielenia w toku wykonawstwa.

Należy w tym miejscu podkreślić, że to zamawiający dokonuje oceny, jaki jest charakter postępowania i w jaki sposób określenie odmiennego sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przyczyni się do realizacji celu postępowania. Oczywiście granicą takiej oceny jest szeroko rozumiana zasada proporcjonalności, jak również gwarancja należytej realizacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Powyższe rozumienie art. 23 ust. 5 p.z.p. zdaje się potwierdzać aktualne orzecznictwo KIO. M.in. w wyroku z dnia 7 lutego 2017 roku (KIO 167/17) KIO orzekła, że kwestia ewentualnego łączenia potencjału członków konsorcjum jest uzależniona zarówno od postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również rodzaju doświadczenia.

 

Paweł Sendrowski

radca prawny, wspólnik zarządzający w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej

 

0.00 avg. rating (0% score) - 0 votes

Wyślij komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *

Przeczytaj poprzedni wpis:
Elektronizacja zamówień publicznych w E-Publicznym Doradcy – Jednolity Europejski Dokument Zamówienia

Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, wprowadziła do ustawy...

Zamknij