Możliwość ograniczenia podwykonawstwa w zamówieniach publicznych.
Jak stanowi art. 36a. ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U.2017.1579 t.j. z dnia 24 sierpnia 2017 r. ze zm.) – dalej p.z.p., wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Z kolei na podstawie art. 36a ust. 2 p.z.p. zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:
1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;
2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Z treści art. 36a ust. 1 p.z.p. wynika ogólna zasada, zgodnie z którą wykonawcy przyznaje się prawo do swobodnego wyboru podwykonawcy i powierzania mu do wykonania dowolnej części przedmiotu zamówienia.
Należy jednocześnie pamiętać, że celem stosowanych w zamówieniach publicznych procedur jest zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Ta naczelna zasada p.z.p. stanowi wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań p.z.p., a przepisy p.z.p. mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców.
Szerokie dopuszczenie podwykonawców do realizacji zamówień publicznych znajduje podstawy w dyrektywie 2014/24/WE i stanowi jedno z narzędzi wspierających małe i średnie przedsiębiorstwa.
W tym aspekcie należy zwrócić uwagę, że ograniczenie dostępu podwykonawców w realizacji zamówień publicznych stanowić może właśnie ograniczenie zasady uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców. W zamówieniach publicznych ograniczenie możliwości podwykonawstwa traktowane jest jako wyjątek od zasady.
Zamawiający zatem powinien tak konstruować warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy warunki realizacji zamówienia, by do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy potencjalny wykonawca, który zdolny jest wykonać zamówienie. Zapewnienie uczciwej konkurencji oznacza wyznaczenie takiego poziomu zasobu potencjału, technicznego, kadrowego i doświadczenia, który odnosi się do przedmiotu zamówienia, jego zakresu, nie wykraczając ponad wymagane i niezbędne minimum. Zamawiający nie może stawiać wymagań, w tym w zakresie możliwości korzystania z pracy podwykonawców ponad obiektywnie uzasadnione potrzeby.
Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza – dalej KIO, w wyroku z dnia 21 września 2017 roku (KIO 1837/17) zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem własnym, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, by wykonawca dający taką rękojmię wykonania zamówienia nie był pozbawiany prawa złożenia oferty.
Jak dalej wywodzi KIO:
Ograniczenie podwykonawstwa może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie publiczne, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań. Zasadą jest możliwość podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa ma zamawiającym.
Ponadto, KIO na kanwie niniejszego postępowania uznała, że aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy, ograniczający możliwość posiłkowania się w tym zakresie zasobami podmiotu trzeciego i zobowiązującego wykonawcę do osobistego jego wykonania, nie jest wystarczające zaistnienie sytuacji iż zamówienie ma znaczenie strategiczne.
Warto także zwrócić uwagę na uchwałę KIO z dnia 11 sierpnia 2015 roku (KIO/KD 43/15), w której to KIO uznała, że określenia „kluczowe części zamówienia” nie można odnosić do całego zakresu zamówienia wyłącznie dlatego, że każdy z elementów robót ma wpływ na końcowy efekt wykonania całości robót.
Biorąc pod uwagę powyższe, nie ulega wątpliwości, że ze względu na wyjątkowy charakter regulacji przewidzianej w art. 36a ust. 2 p.z.p., możliwość ograniczenie dostępu podwykonawców do realizacji zamówienia musi być uzasadnione w sposób bardzo szczegółowy specyfiką zamówienia oraz znaczeniem poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Nie wystarczy samo przekonanie zamawiającego o wyjątkowości realizowanego zamówienia, czy też jego części. W tym wypadku wystąpić muszą obiektywne przesłanki, a ciężar wykazania takich szczególnych okoliczności spoczywa na zamawiającym. Zastrzeżenie obowiązku wykonania określonych części zamówienia osobiście przez wykonawcę samo w sobie niejako ogranicza konkurencję, dlatego korzystanie z tej instytucji wymaga szczególnego namysłu i wyważenia interesów zarówno zamawiającego, jak i potencjalnych wykonawców.
Paweł Sendrowski
radca prawny, wspólnik zarządzający w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej
