Procedura udzielania zamówień in-house – część 1 – regulacje ogólne, wynikające z trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki.

Procedura udzielania zamówień in-house – część 1 – regulacje ogólne, wynikające z trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki.

Krajowy prawodawca zadecydował o objęciu zamówień typu in-house procedurą udzielania zamówień z wolnej ręki, którą regulują przede wszystkim art. 66-68 ustawy p.z.p. Mamy zatem, w tym przypadku do czynienia z trybem udzielania zamówienia publicznego, który nie jest zaliczany do tzw. trybów podstawowych, skutkiem czego, może być stosowany wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie[1], a zawarte w przepisach przesłanki umożliwiające jego zastosowanie należy stosować z dużą rozwagą[2] oraz interpretować ściśle[3].

Charakterystyczną cechą trybu udzielania zamówienia publicznego z wolnej ręki jest to, że do zawarcia umowy dochodzi po przeprowadzeniu negocjacji z jednym tylko, wybranym przez zamawiającego wykonawcą. Wraz
z zaproszeniem do negocjacji zamawiający winien przekazać wykonawcy informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym istotne dla stron postanowienia umowy, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub wzór umowy. Postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki prowadzi się wszak w celu wynegocjowania umowy w sprawie zamówienia publicznego[4]. Konsekwencją takiego rozwiązania jest zwolnienie zamawiającego z obowiązku opracowania i publikacji SIWZ oraz wyjaśniania jej treści (art. 68 ust. 1 w zw. z art. 36-38 p.z.p.). Co do zasady w omawianym trybie nie mają także zastosowania regulacje dotyczące publikacji ogłoszeń o zamówieniu[5].

W pozostałym zakresie, udzielając zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki  zamawiający winien stosować wszystkie podstawowe zasady dotyczące udzielania zamówień, wyrażone w różnych przepisach p.z.p.,
a mianowicie: zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji[6], równego traktowania wykonawców, przejrzystości
i proporcjonalności (art. 7 p.z.p.), zasadę jawności postępowania (art. 8 p.z.p.) oraz zasadę pisemności postępowania (art. 9 p.z.p.). Na zamawiającym spoczywa także powinność w zakresie publikacji ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, w trybie określonym w art. 95 p.z.p.[7]

W zakresie właściwego stosowania zasady uczciwej konkurencji podkreśla się, że możliwość udzielania zamówienia in-house z pominięciem w pełni konkurencyjnych trybów udzielania zamówień publicznych, nie zwalnia zamawiających z obowiązku wydatkowania środków publicznych w sposób racjonalny. Jeśli zatem analiza konkretnego przypadku prowadzi do wniosków, że udzielenie zamówienia z zachowaniem w pełni konkurencyjnej procedury, a więc bez korzystania z trybu z wolnej ręki, doprowadzi do uzyskania świadczenia za niższą cenę lub przy zachowaniu podobnego poziomu cenowego, będzie to świadczenie o wyższej jakości, należy z modelu in-house zrezygnować. Podobnie niedopuszczalne jest w świetle wspomnianej zasady, doprowadzanie przez instytucje zamawiające do sztucznego wypełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia in-house w celu ominięcia przepisów ustawy p.z.p.[8]

Ponadto, na zamawiającym ciąży obowiązek dokonania szacowania wartości zamówienia, stosownie do wytycznych zawartych w art. 32 i n. p.z.p. Konsekwencją tej czynności będzie ewentualna aktualizacja obowiązku wynikającego z treści art. 67 ust. 2 p.z.p., zgodnie z którym, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, zamawiający w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania zawiadamia Prezesa UZP o jego wszczęciu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu udzielenia zamówienia. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na brzmienie wskazanego przepisu art. 67 ust. 2, który odnosi się do progu unijnego wartości zamówień określonego dla dostaw lub usług. Opisany wyżej obowiązek w zakresie zawiadomienia Prezesa UZP występuje oczywiście również w przypadku, gdy przedmiotem udzielanego zamówienia z wolnej ręki będą roboty budowlane, z tym zastrzeżeniem, że jego aktualizacja mieć będzie miejsce już przy robotach budowlanych, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi[9]. Próg ten zatem w stosunku do robót budowlanych, w omawianym zakresie, dość znacznie obniżono. Na zakończenie warto zauważyć, że wraz z obowiązkiem informacyjnym wynikającym z art. 67 ust. 2 p.z.p. nie zostały skorelowane żadne uprawnienia Prezesa UZP, w zakresie kwestionowania zastosowanego trybu udzielania zamówienia publicznego, a zamawiający po przesłaniu wymaganych tym przepisem informacji nie musi czekać na jakąkolwiek reakcję organu, tylko może kontynuować postępowanie. Jedyne uprawnienia Prezesa UZP  na tym etapie postępowania sprowadzają się do możliwości wszczęcia kontroli doraźnej, w związku z uzasadnionym przypuszczeniem, że w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik (art. 165 i n. p.z.p.).

Ponieważ zgodnie z brzmieniem art. 68 ust. 2 p.z.p., najpóźniej wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca obowiązany jest złożyć oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, również dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków, zamawiający powinien ewentualne wymagane dokumenty wskazać w treści zaproszenia do negocjacji. Z uwagi na odpowiednie stosowanie, w trybie udzielania zamówienia z wolnej ręki, art. 25 p.z.p., należy podkreślić, że zamawiający ma również możliwość (jeżeli wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne) lub obowiązek (w przypadku wartości zamówienia równej lub przewyższającej progi unijne) domagania się od wykonawców przedłożenia odpowiednich (wskazanych w zaproszeniu do negocjacji) dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy
z postępowania (obligatoryjnych oraz fakultatywnych, jeżeli zostały ustanowione przez zamawiającego w danym postępowaniu). Katalog możliwych do żądania od wykonawcy dokumentów lub oświadczeń w powyższym zakresie zawiera Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016.1126). Warto zaznaczyć, że wspomnianych dokumentów w postępowaniu o wartości powyżej progów unijnych nie trzeba wymagać w stosunku do wszystkich okoliczności dotyczących przesłanek wykluczenia[10].

Warto w tym miejscu również wspomnieć o możliwości publikacji przez zamawiającego ogłoszenia, o którym mowa w art. 66 ust. 2 p.z.p. (tzw. ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante), które jest instytucją charakterystyczną dla trybu udzielania zamówień z wolnej ręki, wprowadzoną do porządku prawnego nowelą z końca 2009 roku, obowiązującą od dnia 29 stycznia 2010 roku[11].

Zgodnie z tym przepisem zamawiający, po wszczęciu postępowania w trybie udzielenia zamówienia z wolnej ręki, może odpowiednio zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zawierające co najmniej:

1) nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego;

2) określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia;

3) uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki;

4) nazwę (firmę) albo imię i nazwisko oraz adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia.

Konsekwencją skorzystania z tej możliwości może być aktualizacja norm wyrażonych w art. 146 ust. 2 pkt 1 p.z.p. Przepis ten stanowi, że umowa dotycząca zamówienia publicznego udzielonego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy nie będzie (wbrew regule wyrażonej wcześniej w art. 146 ust. 1 pkt) unieważniona, jeżeli zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Regulacja ta ma zatem na celu zachęcenie zamawiających do publikowania ogłoszeń o zamiarze zawarcia umowy w trybie udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Dzięki temu wykonawcy mają możliwość uzyskania informacji
o planowanym do udzielenia zamówieniu oraz zakwestionowania zastosowanego przez zamawiającego trybu
(z wolnej ręki) w drodze złożenia odwołania (art. 180 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 p.z.p.). Terminy na wniesienie odwołania są spójne z terminami, o których mowa w art. 146 ust. 2 pkt 1 p.z.p. Zamawiający w takim przypadku nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia w przedmiocie wniesionego odwołania.

Wskazać jednak należy, że korzystanie z dobrodziejstwa ogłoszenia ex ante dotyczy tylko przypadków pozostawania przez zamawiających w usprawiedliwionym przekonaniu, że stosując tryb z wolnej ręki nie naruszają przepisów ustawy, mimo, że de facto do takiego naruszenia dochodzi. Jeśli zatem przesłanka ta nie zostanie przez zamawiającego należycie wykazana, umowa, pomimo zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze jej zawarcia, będzie unieważniona. Ponadto nawet uzasadnione skorzystanie z tej instytucji, jakkolwiek chroni przed unieważnieniem umowy, to jednak nie wyłącza odpowiedzialności zamawiającego z tytułu kar pieniężnych (art. 200 p.z.p.), czy naruszenia dyscypliny finansów publicznych (art. 17 ust. 1b pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r.) odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych) oraz nie chroni przed możliwością nałożenia korekt finansowych[12] (dotyczy zamówień finansowanych z udziałem środków UE).

[1] Por. art. 10 ust. 1 i 2 pzp.

[2] Por. Uchwała KIO z dnia 4.10.2012 r., KIO/KD 81/12, LEX nr 1230125.

[3] Por. Uchwała Kolegium RIO we Wrocławiu z dnia 28.03.2012r., 35/2012, NZS 2012/3/40.

[4] Por. Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, WKP 2018, komentarz do art. 68, teza 1.

[5] Wyjątkiem w tym zakresie jest wnikające z art. 66 ust. 2 pzp ogłoszenie o zamiarze zawarcie umowy, o którym będzie mowa szerzej w dalszej części pracy.

[6] Choć niewątpliwie zasada ta w omawianym trybie doznaje siłą rzeczy pewnych ograniczeń, por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, WKP 2018, komentarz do art. 7, teza 3.

[7] Por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, WKP 2018, komentarz do art. 95, teza 4.

[8] Por. Bagłaj M., Krysa J., Zamówienia in-house a zasada uczciwej konkurencji, Zamawiający 2017/24/48-51.

[9] Por. ibidem, komentarz do art. 67, teza 32; podobnie Pieróg Jerzy, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2017, s. 396

[10] Por uchwała KIO z dnia 26.05.2017 r., KIO/KU 20/17, LEX nr 2323875.

[11] Chodzi o ustawę z dnia 02.12.2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2009.223.1778), art. 1 pkt 15.

[12] Na podstawie przepisów Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U 2016.200).

 

Mikołaj Maźwa,
radca prawny, wspólnik w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza

 

0.00 avg. rating (0% score) - 0 votes

Wyślij komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *

Przeczytaj poprzedni wpis:
Zasady doręczania pism – poczta e-mail.

Należy zauważyć, że ze względu na brak w ustawie Prawo zamówień publicznych przepisów dotyczących sposobów wyznaczenia chwili, w której następuje...

Zamknij