Ocena zdolności technicznych lub zawodowych wykonawcy – zamówienia publiczne

Jak stanowi art. 22d ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U.2017.1579 t.j. z dnia 24 sierpnia 2017 r. ze zm.) – dalej p.z.p. zamawiający oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Oczywiście, granicą stawiania przez zamawiającego niniejszych warunków są naczelne zasady zamówień publicznych, tj. zasada uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, jak również okoliczności i uwarunkowania konkretnego postępowania oraz uzasadnione potrzeby zamawiającego. To oznacza, że te minimalne warunki także powinny przyjąć charakter minimalnych poziomów zdolności, które nie mogą ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy mogliby należycie wykonać to zamówienie.

Co jednak ciekawe, jak stanowi art. 22d ust. 2 p.z.p. zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

Zatem, na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów p.z.p. możliwa jest sytuacja, w której zamawiający pozytywnie zweryfikuje posiadane przez wykonawcę zdolności i zasoby, a następnie, przed dokonaniem wyboru oferty złożonej przez takiego wykonawcę, zmieni swoje zdanie i uzna, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W szczególności istnieje możliwość, że zamawiający na podstawie uzyskanych i zweryfikowanych przez siebie informacji uzna, że realizowane przez tego wykonawcę inne inwestycje lub przedsięwzięcia o charakterze gospodarczym mogą uniemożliwić mu prawidłową realizację tego, konkretnego zamówienia.

Jak jednak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 14 września 2018 roku (KIO 1441/18) przepis art. 22d ust. 2 p.z.p. nie może stanowić samodzielnej przesłanki wykluczenia – wykluczenie musi nastąpić z przywołaniem konkretnej przesłanki ustawowej (z podaniem jej podstawy prawnej i faktycznej), w związku z którą została podjęta decyzja o wykluczeniu wykonawcy (np. w zakresie braku spełniania warunków udziału w postępowaniu w sytuacji gdy wykonawca zadeklarował udział w realizacji zamówienia określonych osób, a osoby te zaangażowane są jednocześnie w inne przedsięwzięcie i nie jest możliwe, aby w tym samy czasie wykonywały te dwa zadania). Jak wskazuje KIO, przepis ten mówi o czasie, w którym wykonawca może być wykluczony z postępowania – z przepisu wynika, że można wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania. W ocenie KIO wykluczenie nie może nastąpić w oderwaniu od opisu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zasoby techniczne i zawodowe to nie jakiekolwiek zasoby, ale te, których dysponowania zamawiający wymagał w SIWZ i ogłoszeniu.

Z kolei jak orzeka KIO w wyroku z dnia 11 stycznia 2018 roku (KIO 2709/17) ocena realnej dostępności zdolności wykonawcy wymaganych w ramach warunków udziału w postępowaniu powinna być każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy i zależna od rodzaju potencjału oraz sposobu i zakresu jego zaangażowania w inne przedsięwzięcie, a także możliwości zmian w tym zakresie.

Nie bez powodu w ocenie KIO norma art. 22d ust. 2 p.z.p. daje zamawiającym możliwość wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania, dotyczy ona bowiem okoliczności, które mogą być zmienne w czasie, co do których nie zawsze możliwe jest ustalenie przesłanek jej zastosowania już w momencie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że ewentualna negatywna ocena zamawiającego dotycząca zaangażowania zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy powinna wynikać z obiektywnych i możliwych do wykazania przesłanek. Z pewnością sama okoliczność, że wykonawca w dwóch różnych postępowaniach wskazał te same osoby lub ten sam sprzęt nie przesądza jeszcze o tym, że zaangażowanie wykonawcy w oba te przedsięwzięcia będzie miało rzeczywiście negatywny wpływ na ich jakość i rzetelność. Zależy to także od wymagań określonych w danym postępowaniu przez zamawiającego – im bardziej precyzyjnie określa swoje oczekiwania co do sposobu wykonania zamówienia (np. co do obecności kierowników budowy w trakcie realizacji zamówienia), tym więcej może wymagać od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.

Paweł Sendrowski

radca prawny, wspólnik zarządzający w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej

Ocena zdolności technicznych lub zawodowych wykonawcy – zamówienia publiczne to nie jedyny artykuł tego autora – sprawdź poprzedni TU